Absence de pass sanitaire : licenciement ou suspension de contrat ?

Le Gouvernement a annoncé une obligation de vaccination ou de pass sanitaire pour certains secteurs professionnels, ainsi que la présentation obligatoire pour le travail dans certains lieux. A la suite de ces annonces, il est légitime pour les employeurs comme pour les salariés de se demander :

• Quelles professions sont soumises ou non à ces obligations ?
• Si l’employeur peut imposer le pass sanitaire à ses salarié sous peine de sanction ?
• Si un salarié non vacciné s’expose à un licenciement ou à une suspension du contrat de son contrat de travail ?

Le 5 août 2021, le Conseil Constitutionnel a validé le projet de loi dans sa quasi totalité. Ainsi, une grande partie de la loi, portant notamment sur l’obligation vaccinale et le pass sanitaire, à été jugée conforme à la Constitution. Cependant, la possibilité de rompre de façon anticipée les contrats à durée déterminée ou de mission pour absence de pass sanitaire a été révoquée.

Revoyons ensemble tout ce qu’il faut savoir sur la procédure applicable à l’obligation de vaccination ou de pass sanitaire dans les secteurs concernés par ces nouvelles mesures.

Rappel des professions soumises à l’obligation vaccinale

Certaines professions sont soumises à l’obligation vaccinale et au pass sanitaire. Les personnes travaillant dans ces secteurs doivent donc se faire vacciner contre le Covid-19 d’ici le 15 septembre 2021 sauf contre indication médicale.

Les travailleurs concernés par cette obligation sont :

• Les professionnels de santé ;
• Les personnes travaillant au contact de personnes vulnérables (pompiers, etc..) ;

Le licenciement pour non vaccination est-il possible ?

La réponse est non, un employeur ne peut pas licencier son salarié qui refuse de se faire vacciner, même si celui-ci appartient à une profession soumise à l’obligation vaccinale.

Le licenciement pour absence de vaccination était une des mesures prévues par le projet de loi mais a finalement été supprimée. Si le licenciement n’est plus possible, une suspension du contrat de travail et de rémunération est en revanche prévue.

En cas de non-vaccination, l’employeur devra suivre une procédure spécifique. Dans un premier temps, il doit s’assurer que son salarié lui présente (ou présente à l’agence régionale de santé) son justificatif de statut vaccinal complet, à savoir :

• Deux injections de vaccin suivis de 7 jours d’attente après la seconde dose ;
• Une seule injection de vaccin et 7 jours d’attente après cette injection unique pour les personnes ayant déjà contracté le Covid-19 ;
• Une seule injection de vaccin Janssen et 28 jours d’attente après cette dose unique ;

Il est également possible pour les personnes ayant contracté la maladie de présenter un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination. Pour obtenir ce certificat, la personne doit justifier d’un test PCR ou antigénique positif d’au moins 11 jours et moins de 6 mois.

Attention !
L’employeur qui ne respecte pas cette obligation de contrôle risque une amende de 1 500€. S’il manque plus de 3 fois à l’obligation dans un délai de 30 jours, il risque 1 an de prison et 9 000€ d’amende. Cette sanction ne s’applique pas aux particuliers employeurs. 

Suspension du contrat de travail en cas de refus de vaccination

A compter du 7 août 2021, l’employeur doit contrôler les justificatifs de ses salariés. Si le salarié ne présente pas les justificatifs de vaccination demandés par son employeur, il ne pourra plus exercer son activité professionnelle à moins de présenter le résultat négatif d’un test PCR ou antigénique.

A partir du 15 septembre 2021, ce test ne sera plus suffisant, il sera impératif pour le salarié de fournir le justificatif de statut vaccinal complet, un certificat de rétablissement, ou un certificat médical de contre-indication. Si le salarié persiste dans son activité malgré cette interdiction d’exercer, il s’expose à une amende de 135€.

Lorsque le salarié est dans une situation où il ne peut pas présenter les justificatifs de vaccination demandés, l’employeur l’informe sans délai et par tout moyen, de l’interdiction d’exercer. Les informations suivantes lui sont alors transmises :

• La possibilité, si le salarié et l’employeur sont tous les deux d’accord, d’utiliser des jours de congés ou des jours de repos (RTT, etc…) ;
• La suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail, et par conséquent de sa rémunération ;
• Des moyens de régulariser sa situation pour pouvoir reprendre son activité.

La période de suspension du contrat de travail n’est pas assimilée à une période de temps de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droit acquis par ancienneté. Le salarié conserve toutefois ses garanties de protection sociale complémentaire. La suspension du contrat prendra fin dès que le travail fournit les justificatifs demandés.

Si le salarié refuse de présenter les justificatifs demandés dans les 30 jours, l’employeur peut prévenir le conseil national de l’ordre auquel appartient le travailleur (conseil national de l’ordre des infirmiers, médecins, etc…).

Le licenciement pour absence de pass sanitaire est-il possible ?

La réponse est également non, l’employeur ne peut pas licencier un salarié qui refuse de présenter son pass sanitaire ou qui présente un pass non valide.

Cette mesure était également prévue dans le projet de loi initiale avant d’être supprimée. Comme pour l’absence de vaccination, la suspension du contrat et de la rémunération est prévue.

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Le pass sanitaire devient obligatoire pour un grand nombre d’activités et de lieux, à savoir :

• Les grands rassemblements ;
• Les activités de loisirs ;
• Les restaurants, hors restauration d’entreprise, vente à emporter de plats préparés et restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
• Les bars et les cafés ;
• Les foires, séminaires et salons professionnels ,
• Les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour les personnes qui accompagnent ou rendent visite aux personnes accueillies et pour celles qui sont accueillies pour des soins programmés ;
• Les transports publics de longue distance interrégionaux au sein du territoire national (sauf urgences) ;
• Les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil défini par décret et sur décision du préfet (exception faite pour l’accès aux bien alimentaires de première nécessité et aux transports).

Les salariés travaillant dans ces lieux devront donc avoir leur pass sanitaire complet, au risque de voir leur contrat de travail suspendu.

Suspension du contrat de travail en cas d’absence de pass sanitaire

A partir du 30 août 2021, le pass sanitaire sera obligatoire pour les personnes travaillant dans des lieux soumis à l’obligation de possession de celui-ci. Cette obligation s’applique lorsque la gravité des risques de contamination, en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées, justifie la vaccination au regard notamment de la densité de population observée ou prévue.

Les employeurs devront donc demander à leurs salariés de présenter un pass sanitaire valide, comportant :

• Le résultat d’un test de dépistage virologique négatif ;
• Ou un justificatif de statut vaccinal complet comme décrit précédemment dans l’article ;
• Ou un certificat de rétablissement pour les personnes ayant déjà contracté la maladie.

Attention ! 
L’employeur qui ne contrôle pas les pass sanitaires risque une mise en demeure de mettre en place des mesures de contrôle sous 24h. S’il ne le fait pas, une fermeture de 7 jours maximum peut-être prononcée. Si l’employeur manque à ses obligations de contrôles plus de 3 fois dans un délai de 45 jours, il risque 1 an de prison et 9 000€ d’amende. 

En cas de non-présentation du pass sanitaire, qu’il s’agisse d’un refus ou d’une invalidité, l’employeur doit notifier au salarié, par tout moyen le jour même, la suspension de son contrat ou de ses fonctions. Cette suspension de contrat de travail entraîne également la suspension de la rémunération du salarié. A nouveau, si l’employeur et le salarié sont d’accord, l’utilisation de jours de congés ou de repos sera possible pour éviter l’absence de rémunération pendant la suspension.

Si la suspension dure plus de 3 jours normalement travaillés, l’employeur devra convoquer le salarié pour un entretien. Cet entretien aura pour but de trouver une solution afin de régulariser la situation, en explorant, entre autres, les pistes suivantes :

• Trouver des possibilités pour se faire vacciner ou tester ;
• Affecter temporairement le salarié sur un autre poste non soumis au pass sanitaire ;
• Etc…

L’important pour garantir une pénibilité moindre pour le salarié comme pour l’employeur sera de privilégier le dialogue et la communication entre les deux parties.

Initialement, le projet de loi prévoyait que si le salarié ne présentait pas de justificatif obligatoire dans un délai de deux mois, cette absence d’activité pouvait justifier un licenciement. Cette mesure a été supprimée lors du passage du texte devant le Sénat.

Bien que le licenciement soit impossible, la rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée ou d’un contrat de mission reste possible. La rupture d’un CDD dans ce cas de figure, est à l’initiative de l’employeur. Le salarié pourra toujours bénéficier de la prime de précarité, sans comptabiliser la période de suspension de contrat due à l’absence de pass sanitaire.

Et pour les professions non soumises au pass sanitaire ou à l’obligation vaccinale ?

Dans les professions qui ne sont pas soumises à l’obligation vaccinale ou au pass sanitaire, une absence de pass ou un refus de vaccination ne pourra pas justifier une suspension de contrat de travail ou une sanction.

L’employeur ne peut pas non plus, dans cette situation, imposer la vaccination à ses salariés ou les contraindre à effectuer un test PCR pour pouvoir travailler sur site.

Arrêt maladie et suspension pour défaut de pass sanitaire

La gestion des arrêts maladie en cas de suspension de contrat pour non-respect de l’obligation sanitaire prend une forme différente selon si l’arrêt intervient avant ou après la suspension.

D’ordinaire, la suspension du contrat liée à l’absence de pass sanitaire ou de vaccination n’ouvre droit à aucune rémunération.

Lorsque l’arrêt maladie est antérieur, le contrat sera toujours suspendu mais les effets ne seront pas les mêmes :

• Le salarié pourra bénéficier des IJSS ;
• Et potentiellement du complément employeur.

Pour cela, il devra remplir les conditions habituelles, notamment celles d’ancienneté, et adresser à son employeur son arrêt de travail dans les plus brefs délais.

Le Ministère du Travail ajoute que l’obligation vaccinale ne peut être exigée au salarié durant son arrêt maladie. A l’issue de l’arrêt, le salarié retrouvant sa situation contractuelle, celui-ci devra prouver qu’il respecte l’obligation vaccinale.

Lorsque le salarié est suspendu pour défaut de respect de son obligation vaccinale, mais qu’il est placé par la suite en arrêt maladie, il peut tout de même bénéficier des IJSS. En revanche, l’employeur n’est pas tenu de lui verser de complément pour la durée de l’arrêt de travail (sous réserve de stipulations prévues par convention collective).

Le Ministère du Travail a également précisé que les arrêts maladie autour des suspensions de contrat pour défaut de pass sanitaire pourront être soumis à des contrôles pour s’assurer de la réalité de l’incapacité de travail constant par un médecin et justifiant l’arrêt, comme pour toute autre forme d’arrêt de travail.